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工程索赔

建筑工程索赔管理如何规定

作者:上海房产分割律师 发布于:2019-3-18 21:34:33 点击量:

  摘要:一、建筑工程索赔管理如何规定?索赔管理是工程项目合同管理的重要内容,是承包商减少损失取得经济效益的经营策略,合同双方正确理解和对待索赔,是工程项目顺利进行的保证。本文简要分析索赔产生的原因,介绍施工索

一、建筑工程索赔管理如何规定?


索赔管理是工程项目合同管理的重要内容,是承包商减少损失取得经济效益的经营策略,合同双方正确理解和对待索赔,是工程项目顺利进行的保证。本文简要分析索赔产生的原因,介绍施工索赔的原则及处理程序,提出索赔的一些技巧,为承包商成功有效地把握索赔机会,达到索赔目标提供借鉴。


(一)索赔的起因


施工索赔必须有合理原因才能得到支持。建筑工程本身特点是工程量大、投资多、工期长,参与者多,且所处环境有许多不确定性,特别是国际承包工程,情况更为复杂,因此,索赔经常发生,且数额很大。根据索赔发生的不同原因具体可分如下几种情况:


1、业主违约。业主未能正确履行合同义务,如未及时交付场地,提供图纸,未按合同规定将施工所需水电线路接至约定地点,未及时交付业主负责的材料和设备,下达了错误指令或错误图纸,以及超出合同规定,干预承包商施工过程等等。


2、合同文件缺陷。由于建筑合同条款多,相关文件多,合同中难免有考虑不周的条款、缺陷和不足之处,如措辞不当、说明不清、有二义性、不同语言之间的翻译不准等都会导致双方对责任、义务和权力的整治,引发索赔。


3、施工内外部环境变化。工程项目本身和工程环境有许多不确定性,技术环境、经济环境、政治环境、法律环境等的变化都会导致工程的计划实施过程与实际情况不一样,这些因素都会导致施工工期和费用变化,承包商可依据相关合同条款进行索赔。


4、其他原因引起的索赔。业主指定的分包商出现工程质量不合格、工程进度延误等违约情况;合同范围内未明确说明,但对施工造成费用和工期增加;施工过程设计有误对设计修改而引起的变更等等。


(二)施工索赔原则与程序


索赔的根本目的在于保护自身利益,追回损失;施工企业为保证索赔工作顺利进行,既要严格贯彻正确的原则立场,又要谨慎、及时地按照索赔程序进行索赔,这是能够成功索赔的前提。


1、索赔原则


(1)合法性原则。按照合同规定,干扰事件的确是由于非承包商自身引起,且承包商的索赔要求必须符合合同规定,并具备合法、全面、充分和有效的证据。


(2)合理性原则。承包商的索赔要求必须合情合理,符合实际情况,真实反映实际损失,采用合理的计算方法和计算基础。


(3)实效性原则。发生干扰事情并造成损失后,承包商必须按照合同规定程序在一定时限内提出索赔,且监理工程师必须及时地对索赔进行处理,不得无故拖延。


(4)协商处理原则。发生索赔事件后,合同双方均应本着友好协商原则进行沟通和互动,防止对立情绪产生,因为合作一旦破裂带来的不仅是当事人的损失,还可能影响其他人的权益,除非一方违反合同基本原则恶意欺诈。


当然,承包商不能滥用索赔权力来赚取利润,这就要求承包商不能违反商业道德,禁止采用虚假证据、高估冒算等不正当手段进行索赔。


2、索赔程序


索赔过程要严格按照合同程序进行,否则常常导致索赔无效。按照国际惯例,索赔程序大体包括以下过程:


(1)索赔意向通知。干扰事件发生后,承包商必须迅速作出反应,在合同规定时间内,向业主发出书面索赔意向通知,声明对干扰事件提出索赔意向。


(2)起草并提交索赔报告。提交索赔意向通知后,承包商必须在一定时间内提交正规索赔报告,包括索赔报告、账单、各种书面证据等。在这个过程承包商有大量的管理工作,包括对干扰事件起因、过程、状况的调查;对其原因进行分析评价,分清责任;以实际损失为依据,收集相关证据,以合理的计算方法计算损失;在干扰事情结束前做好同期的相关记录;最后起草有理有据、准确可靠的索赔报告,并提交。


(3)索赔的解决。从项目管理角度,合理的索赔应得到合理的解决;承包商自提交索赔报告后,业主必须在合同规定期限内对索赔要求作出答复。这个阶段工作的重点就是审查评估索赔报告后,通过谈判、调解、仲裁或诉讼等手段解决索赔问题。


(三)施工索赔的技巧分析


工程索赔是一门涉及面广,融技术、经济、法律、管理与公共关系于一体的综合学科。发生干扰事件后,如何做到不损失利益,取得索赔成功,又不伤害双方的合作关系和承包商信誉,合作满意,不仅与索赔数额有关,而且与承包商的索赔策略、处理技巧有关。索赔策略与索赔技巧也是承包商经营策略的一部分。


1、及时捕捉和利用索赔机会。索赔的基础是施工合同文件,承包商要认真研究合同文件,熟练掌握合同条款,对可能产生索赔的条款反复学习认真研究。发生干扰事件后,作为有经验的承包商要及时捕捉、利用事故因素,变被动为主动,积极创造索赔条件,做到有据有理有节。


2、加强合同管理,积累真实有效的索赔证据。承包商在施工开始前,就要建立严格的资料积累制度。对施工过程中发生的停水、停电、材料进场、工程变更、会议纪要、检测报告等原始资料都要有详细记录;对业主或监理工程师的临时决定、口头变更令、往来信件等都要整理成文字资料保存。


3、合理的计算方法,适当的索赔额。索赔的计算方法和索赔额要实事求是,保证业主和工程师能理解和接受,这也是工程索赔成功与否的关键,切忌漫天要价,造成业主逆反心理,影响文件的可靠性,造成双方对立情绪。


4、力争单项索赔,避免一揽子索赔。单项索赔通常原因单一,责任单一,分析比较容易,能及时得到支付。一揽子索赔问题处理和解决复杂,原因、责任和影响分析艰难,索赔金额较大,双方争执激烈,不易解决,有时谈判一拖几年。


5、搞好合同双方关系,掌握谈判艺术。索赔争端是难免的,但承包商尤其要保持头脑冷静,原则问题上态度要坚决,但也要注意方法,注意双方的合作关系和利益一致性,能对索赔过程有效地控制,运用恰当的策略和灵活的谈判技巧对话,既达到索赔要求,又要不伤和气。


二、建筑工程索赔有哪些法律依据?


1、《民法通则》第106条规定:公民、法人违反合同或者不履行其他义务的,应当承担民事责任。如规定“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产,侵害他人的财产、人身的,应当承担民事责任。”这里所指的民事责任是根据法律规定在民事上应负的给付义务。这种给付义务包括一般民事义务和侵权行为或债务不履行所造成的赔偿义务。根据民事责任原则,在《民法通则》第111条对违反合同的民事责任作了如下规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的,另一方有权要求履行或者采取补救措施,并有权要求赔偿损失。”第112条规定:“当事人一方违反合同的责任,应当相当于另一方因此所受到的损失。”在施工合同履行过程中,发包人违反合同的现象屡屡发生,这种违反合同的现象可能是合同内的因素,也可能是合同外的因素;可能是发包人故意行为,也可能是客观原因,发包人不能履行合同或者不能完全履行合同。无论什么情况,只要是发包人的责任使建筑企业遭受到合同价款以外的损失或影响工期,建筑企业就可以依法要求发包人采取补救措施,并有权要求赔偿损失,这种要求赔偿权,就是依法索赔权。


2、《合同法》第107条至114条也有上述类似规定。在施工合同履行过程中,由于发包的过错,建筑企业可以依据这些条款向发包人要求其支付违约金和赔偿金,这种要求即为索赔。另外,《合同法》第286条及最高人民法院对其“优先受偿权”的司法解释,为建筑企业的索赔提供了优先受偿的法律支持。《合同法》第六十三条规定“执行政府定价或者政府指导价的,在合同约定的交付期限内政府价格调整时,按照交付时的价格计价。逾期交付标的物的,遇价格上涨时,按照原价格执行;价格下降时,按照新价格执行。逾期提取标的物或者逾期付款的,遇价格上涨时,按照新价格执行;价格下降时,按照原价格执行。”


3、国家建设部、国家体改委和国务院经贸办发布的《全民所有制建筑安装企业转换经营机构实施办法》第34条规定,要“按照国家惯例,建立工程索赔制度。”第6条规定,“对于建设资金不足,物资供应短缺的工程,企业有按照合同规定追究违约责任,并有权调整施工进度。”第7条规定,“工程的承包价格应有企业与发包单位本着公平、合理的原则,通过投标竞争,在双方签定的工程承包合同中规定。在工程施工中如发生工程量变化,设计变更等,企业有权要求按有关规定调整预、决算。”上述条款也可作为建筑企业向发包人要求索赔的依据。



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